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COLUMNA | NORMAS DEL DERECHO
¿Recuerdas los memorandos sobre tortura? Los memorandos sobre el ataque
al barco pueden ser peores
La administración Trump debe publicar el análisis jurídico en el que se basa su controvertida campaña militar.
El presidente Donald Trump habla durante una mesa redonda sobre los cárteles
criminales en el Comedor de Estado de la Casa Blanca, el jueves 23 de octubre
de 2025, en Washington, mientras el secretario de Defensa Pete Hegseth y la
fiscal general Pam Bondi escuchan. | Evan Vucci/AP
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Por ANKUSH KHARDORI
POLITICO
11 de diciembre de 2025
Quizás no sea sorprendente que el secretario de Defensa, Pete Hegseth, y los altos
mandos militares hayan tenido que hacer frente a la peor tormenta política
provocada por los ataques navales de la administración Trump frente a las
costas de América Central y del Sur. La campaña ha causado al menos
87 muertes y ha sido uno de los pocos episodios de rechazo bipartidista en
el segundo mandato de Trump tras revelarse que el ejército estadounidense llevó
a cabo un
ataque “doble” contra una supuesta embarcación de narcotraficantes en el
que murieron intencionadamente dos supervivientes de un ataque anterior.
Pero las preguntas más serias sobre la legalidad de toda la operación —incluso
dejando de lado el doble ataque— deberían dirigirse a los principales abogados
de la administración Trump. En concreto, existe un memorándum
dudoso, pero aún clasificado, que, según se informa, fue elaborado durante
el verano por la Oficina de Asesoría Jurídica del Departamento de Justicia, en
el que se
aprueba la campaña y se afirma que todos los miembros de la cadena de mando
tienen derecho a la inmunidad penal porque se dice que Estados Unidos está
involucrado en un conflicto armado con los cárteles de la droga. (Un portavoz
del Departamento de Justicia dijo: “Estas operaciones se ordenaron de
conformidad con el derecho de los conflictos armados”).
Este episodio se suma a la lista de cuestiones que han provocado una serie de divisiones agudas y sin precedentes
incluso entre abogados, académicos y jueces conservadores, que se enfrentan a
un presidente que, solo en los últimos 11 meses, ha traspasado los límites del
poder ejecutivo más que ningún otro presidente en nuestra vida. Las divisiones
han surgido en diversos frentes, con algunos miembros de la derecha oponiéndose
a los nombramientos
judiciales de Trump, sus
aranceles “de emergencia”, el despliegue
de la Guardia Nacional y su decisión
de ignorar la prohibición de TikTok por parte del Congreso.
El memorándum de la OLC sobre los ataques a barcos parece reflejar una interpretación particularmente agresiva de las leyes
de la guerra que va más allá —y se basa en un análisis más cuestionable— que
algunas de las posiciones jurídicas más controvertidas adoptadas por las administraciones
durante el último medio siglo.
Un punto de comparación obvio es el conjunto de memorandos que elaboró la OLC del presidente George W. Bush sobre el trato a
los detenidos militares tras los atentados del 11 de septiembre de 2001
perpetrados por Al Qaeda, conocidos por muchos como los "memorandos
sobre tortura" porque autorizaban métodos de interrogatorio extremos,
como el ahogamiento simulado y la privación prolongada del sueño. Pero por
diversas razones, e independientemente de cuál
sea su opinión al respecto, la conclusión de la OLC sobre los ataques con
barcos de Trump parece menos defendible y aún más digna de un escrutinio
público serio.
“No creo que haya un ataque armado” contra Estados Unidos por parte de los cárteles de la droga, me dijo John
Yoo, profesor de Derecho en Berkeley.
El escepticismo de Yoo es especialmente notable. Esto se debe a que fue uno de los redactores de los memorandos
posteriores al 11-S mientras trabajaba en la OLC durante la administración Bush
y, a pesar de las considerables
críticas a su análisis, nunca ha cambiado de opinión. Incluso para él, los
argumentos de la administración Trump son difíciles de aceptar.
“No nos atacan por nuestra política exterior ni por nuestro sistema político", afirmó Yoo, estableciendo una distinción
entre Al Qaeda y los narcotraficantes que podrían tener su base en Venezuela.
“Simplemente nos venden algo que la gente en Estados Unidos quiere. Nosotros
solo intentamos impedir que lo vendan. Para mí, eso es un delito tradicional.
Es algo que nunca podremos erradicar ni acabar”.
Si eso es correcto, entonces los ataques con barcos constituyen asesinato
según la ley federal y también son ilegales
según el derecho internacional. Trump puede ser inmune
al enjuiciamiento penal en los Estados Unidos gracias al Corte Suprema,
pero todos los demás implicados, al menos en teoría, se enfrentan al riesgo de
ser procesados por el gobierno federal en una futura administración, a menos
que Trump les conceda en algún momento el indulto a algunos o a todos ellos.
A pesar de toda la bravuconería de la administración Trump, obtener la aprobación legal para
los ataques con barcos puede que no haya sido tan sencillo como parece ahora.
Varios medios de comunicación han
informado de que los defensores de los ataques se vieron obligados a dejar
de lado o ignorar a los abogados
del Gobierno que concluyeron que la campaña militar era ilegal o
cuestionaron su legalidad.
Un abogado que probablemente no cuestionó el análisis jurídico y las conclusiones de la administración fue T. Elliot Gaiser,
de 36 años, que actualmente dirige la OLC y cuya lealtad a Trump parece ser una
de sus principales cualificaciones.
Según el testimonio prestado ante la comisión especial del 6 de enero, Gaiser colaboró
en los esfuerzos de Trump por invalidar las elecciones de 2020. La
exsecretaria de prensa de la Casa Blanca, Kayleigh McEnany, declaró, entre otras
cosas, que Gaiser ayudó a elaborar algunos de los argumentos que Trump esgrimió
para respaldar su falsa
afirmación de que había ganado el estado de Pensilvania en 2020. Gaiser
también le dijo a McEnany en un momento dado que el vicepresidente Mike Pence
tenía la autoridad legal para negarse a reconocer a los electores de ciertos
estados durante la certificación del 6 de enero, una afirmación que,
afortunadamente para el país, Pence y sus asesores rechazaron rotundamente.
Antes de convertirse en director de la OLC, Gaiser nunca
había trabajado como abogado en el Departamento de Justicia ni en ningún
otro organismo del Gobierno federal. Más recientemente, había sido fiscal
general de Ohio y, anteriormente, había trabajado como secretario para algunos
de los jueces más conservadores del país: el juez del Tribunal Supremo Samuel
Alito, la jueza Neomi Rao del Tribunal de Apelación de los Estados Unidos para
el Circuito de Columbia y la jueza Edith H. Jones del Tribunal de Apelación de
los Estados Unidos para el Quinto Circuito. Como me dijo Yoo, eso puede
proporcionar el «tipo de experiencia que se contrataría» en la OLC, pero no es
el tipo de currículum que debería ponerle al frente de toda la oficina. El
senador Sheldon Whitehouse, un destacado demócrata del Comité Judicial del
Senado, calificó a Gaiser de “completamente
no cualificado" para su cargo antes de que fuera finalmente confirmado
por votación partidista.
El memorándum de la OLC no es público, pero según las noticias y los testimonios
de los legisladores que lo han visto, la oficina parece haber adoptado sin
crítica alguna una serie de afirmaciones fácticas presentadas por la Casa
Blanca que son muy discutibles —y en algunos casos rozan lo absurdo— con el fin
de justificar los ataques. De hecho, la propia administración parece
entenderlo, dado un nuevo
informe del New York Times según el cual el ejército estadounidense
ha intentado no detener a los supervivientes de los ataques para evitar tener
que justificar legalmente la campaña ante los tribunales.
En particular, la OLC parece haber llegado a la conclusión de que Estados Unidos
se encuentra en conflicto armado con los cárteles de la droga porque estos
utilizan sus ganancias para financiar la violencia y la extorsión en nuestro
país. Sin embargo, tal y como han señalado otros
analistas jurídicos y de política exterior, esto no tiene mucho sentido, ya
que no hay pruebas significativas ni creíbles de que estos cárteles estén
utilizando sus ganancias para promover la violencia organizada en Estados Unidos.
La idea de que están tratando intencionadamente de matar a estadounidenses también
es difícil de tomar en serio, ya que los consumidores activos de drogas
proporcionan la demanda que, en última instancia, mantiene a los cárteles de la
droga en el negocio, y hay que estar vivo para consumir drogas. Además, los
expertos han señalado que el fentanilo, que ha provocado un aumento de las
sobredosis de drogas en los últimos años, procede en gran medida de México, que
aparentemente no ha sido objeto de esta campaña militar.
Según se informa, el memorándum de la OLC también sostiene que los objetivos de los
ataques son los propios envíos de drogas, y no las personas que las
transportan, basándose en la teoría aparente de que las ventas de drogas se
utilizan para financiar las supuestas hostilidades de los cárteles contra los
estadounidenses. No hay ningún precedente aparente para una teoría como esta,
que podría adaptarse fácilmente en una futura administración para perseguir
objetivos que muchos republicanos detestarían.
“Esto es lo que creo que debería preocupar a los conservadores", me dijo Yoo.
"¿Podría una futura presidenta AOC decir: "Dios mío, estamos en guerra
con las empresas de combustibles fósiles. Están causando un daño enorme a
Estados Unidos. Puede que sea acumulativo, pero lo están haciendo a propósito?””.
“Simplemente se plantean los mismos argumentos", dijo. “Ese es el peligro que se corre
cuando se empieza a decir que cualquier cosa que perjudique a los
estadounidenses podría ser un acto de guerra”.
El público estadounidense debería poder ver el análisis jurídico de la administración, incluido el memorándum de
la OLC, para poder juzgar por sí mismo los fundamentos, saber quién lo está
elaborando realmente y, lo que es más importante, ver hasta dónde llega su lógica.
La idea de que debe permanecer clasificado en su totalidad no tiene mucho sentido.
La parte más delicada del análisis sería el supuesto resumen fáctico, pero
aunque el Gobierno suele hacer todo lo posible por proteger las fuentes y los
métodos de inteligencia, el único método que parece estar en cuestión aquí
—volar los barcos sin proporcionar pruebas ni el debido proceso a los presuntos
traficantes— ha sido publicitado por la propia Casa Blanca en forma de
interminables comentarios autocomplacientes y la publicación de algunos de los
vídeos de los ataques. Además, la administración ya ha puesto el análisis a
disposición de algunos miembros del Congreso, y puede censurar cualquier cosa
que pueda revelar al público información confidencial o detalles operativos.
En el mejor de los casos, parece que la cruzada militar de la administración Trump
se está llevando a cabo basándose en análisis muy deficientes —y tal vez
incluso falsos— realizados por funcionarios de la administración que se han
basado en afirmaciones interesadas, lógicamente dudosas y muy controvertidas
para justificar el uso de la fuerza letal para matar a presuntos narcotraficantes
de bajo nivel que, de otro modo, solo
ganan unos cientos de dólares al día con estas operaciones.
Algunos defensores de la administración han
argumentado que el enfoque de la administración Trump se basa en el uso de
ataques con drones contra presuntos terroristas por parte del expresidente
Barack Obama. Una falla evidente en ese análisis es que el Congreso al menos
había aprobado una autorización para el uso de la fuerza militar tras los
atentados del 11 de septiembre. Aunque algunos destacados analistas jurídicos cuestionaron
si la administración Obama había excedido el alcance de esa autorización, el
Congreso ciertamente no ha otorgado autorización alguna para el uso de la
fuerza militar contra los narcotraficantes o el Gobierno de Venezuela, que, de
hecho, parece ser el verdadero objetivo de la administración Trump.
“La única forma en que los ataques tienen alguna plausibilidad legal”, argumentó
Yoo durante nuestro debate, “es si estamos en guerra con Venezuela y los
cárteles de la droga son algo parecido a lo que vimos en Afganistán después de
2001, con los talibanes y Al Qaeda tan entrelazados que los cárteles de la
droga actúan esencialmente como auxiliares de las fuerzas armadas o los
servicios de inteligencia de Venezuela".
“Por alguna razón", continuó, “la administración no quiere decir que eso es lo
que están haciendo y no lo justifican legalmente".
Pero entre los ataques con barcos y otras acciones de la Casa Blanca —incluido el
anuncio de Trump de que el espacio
aéreo sobre y alrededor de Venezuela debe considerarse cerrado— parece que
la administración Trump quisiera iniciar una guerra con Venezuela. En la
práctica, es posible que ya lo haya hecho, aunque sin autorización del Congreso
y sin siquiera molestarse en justificarlo ante la opinión pública estadounidense.
Si la administración Trump está segura de que sus acciones son legales, como han
afirmado repetidamente altos funcionarios, no debería tener ningún problema en
publicar el análisis de la OLC.
Independientemente de si eso ocurre o no, los investigadores del Congreso que están investigando
las acciones de la administración deberían centrarse detenidamente en el papel
de los abogados del Gobierno y en los fundamentos de las afirmaciones que están
realizando para respaldar la campaña militar en curso de la Casa Blanca.
Si la administración Trump no divulga el análisis de la OLC y un demócrata gana la
Casa Blanca en 2028, el próximo presidente debería divulgar todos los análisis
jurídicos pertinentes y llevar a cabo una investigación sobre el trabajo de los
abogados de Trump, tal y como
hizo la administración Obama tras la presidencia
de Bush.
Estos memorandos se refieren a cuestiones —de vida o muerte, de guerra o paz— del más
alto orden jurídico y político. No deberían ser secretos.
Ankush Khardori es redactor jefe de la revista POLITICO Magazine y antiguo fiscal
federal del Departamento de Justicia. Su columna, Rules of Law, ofrece una
visión sin tapujos de los asuntos jurídicos nacionales y las dimensiones
políticas de la ley en un momento en el que ambos están indisolublemente vinculados.
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